Handels- und kartellrechtliche Bedenken: Die Agentur ist kein Sparmodell

Sehr viele Hersteller und Importeure erwägen aktuell ihr Neuwagen-Vertriebsmodell vom Händlersystem auf die Agentur umzustellen. Die Gründe hierfür sind so vielseitig wie die Marken selbst. Zwei Argumente hört man allerdings immer wieder: Zum einen soll in der Agentur die Kunden- und Preisführung leichter möglich sein. Zum anderen sehen zahlreiche Studien, u. a. von Roland Berger, Strategy&, Capgemini etc., enormes Einsparpotenzial auf der Vertriebskostenseite. Den Automobilherstellern werden Vertriebskostensenkungen von langfristig bis zu zehn Prozentpunkte vom Umsatz vorhergesagt. Wer könnte dazu schon "Nein" sagen? Einheitliche Preise? Solche Szenarien beruhen allerdings regelmäßig auf Annahmen, die die rechtliche Seite ausblenden. In einer zu Werbezwecken im Internet veröffentlichten Summary führt beispielsweise eine internationale Strategieberatungsgesellschaft an, dass OEMs im "Agenturvertrieb nicht nur Preise festlegen, sondern auch gezielte Online-Anreize für Kunden setzen" könnten. "Einheitliche Preise" würden "den markeninternen Wettbewerb" reduzieren, wovon "sowohl Händler als auch Kunden" profitierten. Ich halte solche Vorhersagen und Werbeankündigungen der Strategieberatungen für unlauter. Denn wird neben den theoretischen Vertriebsoptimierungsansätzen sowohl das Kartell- als auch das Handelsrecht beachtet, brechen derartig vollmundige Ankündigungen schnell in sich zusammen. Auch im Agenturvertrieb gilt der allgemeine kartellrechtliche Grundsatz, dass die Endverkaufspreise nicht fixiert werden dürfen. Zulässig sind sowohl nach aktueller als auch nach neuer GVO allenfalls Höchstpreisbindungen und unverbindliche Preisempfehlungen des Herstellers. Der Hersteller kann daher auch in der Agentur seinen Vertriebspartnern nicht verbieten, mit eigenen finanziellen Mitteln den Endkundenpreis mitzubestimmen. Wenn beispielsweise ein Agent dem Kunden einen Zuschuss zur Leasingsonderzahlung oder zum Kaufpreis gewähren möchte, darf ihm der Hersteller dies nicht verbieten. Kundensteuerung? Gleiches gilt für die Bereiche Vertriebskanal- und Kundensteuerung. Auch hier gelten die allgemeinen Grundsätze und die wenigen engen Ausnahmen durch die Vertikal-GVO. Ein Hersteller darf dem Vertriebspartner im Agenturvertrieb ebenso wenig wie im Vertragshandel die Möglichkeit nehmen, über die eigenen Internetseiten die Produkte zu vertreiben und Kunden hierfür zu werben. Er kann sich auch nicht bestimmte Kundenkreise vorbehalten oder Gebiete vergeben, ohne die Vorgaben der GVO einzuhalten. Es ist daher grundsätzlich auch in der Agentur keine andere vertriebskartellrechtliche Ausgangssituation gegeben wie im Händlervertrieb. Die vollmundigen Versprechen der Strategieberatungen über "nahtlose Multikanalerfahrung" und "höhere Preistransparenz" erweisen sich daher als unzutreffend, jedenfalls solange der Agent als Unternehmer im Sinne des Kartellrechts aufzufassen ist. Agent ohne Risiko? Das ist regelmäßig so lange der Fall, wie auch der Agent die sich aus dem Vertrieb der Ware ergebenden Risiken (mit-) zu tragen hat. Erst wenn der Agent quasi wie ein Hilfsorgan in die Absatzorganisation des Herstellers eingegliedert ist, verliert er im Hinblick auf die Ware seine Unternehmereigenschaft. Erst dann kann der Hersteller den Agenten vorschreiben, wo, wie und zu welchem Preis sie die Waren des Herstellers im Markt anbieten dürfen. Diese vollständige Risikobefreiung des Agenten im Vertrieb wird landläufig auch als "echte Agentur" bezeichnet. Die EU-Kommission hat zur praktischen Abgrenzung der "echten" von der "unechten Agentur" in den Leitlinien zur neuen Vertikal-GVO drei Risikokategorien benannt: (1) Risiken aus den vermittelten Verträgen, (2) marktspezifische Risiken (z. B. CI und Personal) und (3) Risiken, die sich aus dem Nebeneinander von Händler- und Agenturvertrieb ergeben. Nur wenn der Agent in keinen der drei aufgeführten Kategorien Risiken trägt, ist eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Preisbindung und der Gebiets-, Vertriebskanal- und Kundenkreisaufteilung denkbar. Die vollmundigen Ankündigungen der Unternehmensberatungen, aufgrund festgelegter Preise und Vertriebskanäle und der damit erreichten Verringerung von Intrabrand-Wettbewerb Kostensenkungspotenziale heben zu wollen, erweisen sich vor dem Hintergrund des Kartellrechts daher als eine Illusion. Denn die Hersteller müssten, um in den Genuss der kartellrechtlichen Privilegierung zu kommen, alles das, was derzeit finanziell vom Handel geschultert wird, selbst übernehmen. Perspektivisch würden daher die Kosten eher steigen als sinken. Unechte Agentur? Es ist daher nicht verwunderlich, dass sich mit einer Ausnahme alle anderen Hersteller auf die "unechte Agentur" verlagert haben. Bei der "unechten Agentur" bleibt es zwar bei der altbekannten wettbewerblichen Konstellation des starken Intra- und Interbrand-Wettbewerbs, also des Wettbewerbs sowohl zwischen den Markenhändlern als auch zwischen den Marken. Jedoch sehen viele Hersteller gleichwohl eine Chance zur Kostensenkung, insbesondere in Form von Margenkürzungen bei gleichzeitigem Aufrechterhalten des Pflichtenspektrums beim Agenten. Bei näherer Betrachtung, insbesondere unter Beachtung des deutschen Handelsrechts, erweist sich diese Hoffnung aber ebenfalls als Illusion. Auch das Zivilrecht verbietet es den Herstellern, den Agenten uneingeschränkt Aufgaben zuzuweisen und ihnen Kosten aufzuerlegen. Nach § 86a Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB) hat der Unternehmer dem Handelsvertreter alle zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Hilfsmittel kostenlos zur Verfügung zu stellen. Hiervon abweichende Vereinbarungen im Agenturvertrag sind gemäß § 86 Absatz 3 HGB nichtig. Auch eine Beteiligung des Agenten an den Kosten scheidet aus, weil er sonst im Falle erfolgloser Absatzbemühungen für etwas zahlen müsste, womit er nichts verdient hat, sich bei ihm also das eigentliche Verkäuferrisiko realisieren würde. Das ist mit dem Handelsrecht nicht in Einklang zu bringen (vgl. hierzu mit zahlreichen Nachweisen Emde, ZIP 2022, 106, 112). Erforderliche Hilfsmittel? Was konkret der Hersteller dem Agenten zur Verfügung stellen muss, war schon vielfach Gegenstand von gerichtlichen Auseinandersetzungen. Entscheidend für die Beantwortung dieser Frage ist, ob das Hilfsmittel "erforderlich" ist oder nicht. "Erforderlich" ist, was nach dem jeweiligen Vertrag objektiv zur Ausübung der Tätigkeit benötigt wird. Dabei geht es um die konkrete Verwendungsprognose und nicht darum, ob ein Agent im jeweiligen Einzelfall hiervon Gebrauch gemacht hat. Auf dieser Basis gibt es eine Vielzahl von Urteilen in allen möglichen Branchen. Von der Rechtsprechung anerkannt ist, dass ein Unternehmer seinem Agenten einheitliches Briefpapier, die für die Auftragserfassung und -abwicklung erforderliche Software, die dazugehörende spezifische Hardware, Vertriebssoftware, Kundenlisten, Unterlagen zu den Kundenbeziehungen, Kassensysteme, Datenleitungen, wenn über diese die Preissetzung erfolgt, Musterkollektionen, -mappen, Probestücke, Preislisten, Vorführwagen, Personalschulungen, einheitlich gebrandete Werbematerialien, Vertragsformulare und allgemeine Werbemittel und -geschenke, sofern sie mit dem Logo des Herstellers versehen sind (z. B. Aufkleber, Kleidung, Süßigkeiten, Sektflaschen, Spielsachen, Giveaways, insbesondere falls deren Verwendung vom Hersteller erwartet oder vorgesehen ist), zur Verfügung stellen muss. Kosten für die Lagerhaltung? Der Agent darf auch nicht mit den Kosten für die Lagerhaltung belastet werden. Das bedeutet nicht, dass zwischen Hersteller und Agenten keine Vereinbarungen zur Lagerhaltung getroffen werden dürfen. Wenn aber ein Hersteller seine Agenten diesbezüglich in die Pflicht nehmen möchte, hat er diese hierfür gesondert zu vergüten. Nach Ansicht einiger Gerichte sei es sogar sittenwidrig, wenn ein Handelsvertreter die zu vermittelnden Waren erwerben müsse. Für den Bundesgerichtshof gilt dies jedenfalls, wenn der Handelsvertreter für die Übernahme des Unternehmensrisiko nicht gesondert bezahlt werde. Gleiches gilt auch für andere Kosten, die allein im Verantwortungsbereich des Unternehmens liegen. Auch diese müssen von ihm erstattet werden. Markenspezifische CI? Aktuell noch offen ist die Frage, ob der Hersteller die geforderte markenspezifische CI entweder stellen oder dem Handelsvertreter die diesbezüglichen Kosten erstatten muss. Der Wortlaut des § 86a Absatz 1 HGB, wonach der Unternehmer alles das kostenfrei bereitzustellen hat, was zur Ausübung der Tätigkeit erforderlich ist, spricht dafür. Insbesondere wenn er dem Agenten die Vermittlung ohne die Einhaltung der CI nicht erlaubt, spricht einiges für die Erforderlichkeit der CI und damit für die Kostenübernahmepflicht. Ob die Gerichte das auch so sehen, bleibt abzuwarten. Fazit Nach alledem zeigt sich mehr als deutlich: Die Agentur ist kein Sparmodell. Ein Übergang vom Händlersystem zur Agentur erfordert sowohl kartell- als auch handelsrechtlich eine Verlagerung der Aufgaben und damit verbunden auch der Kosten vom Händler auf den Hersteller. Das sollte jedoch keine Vertriebsorganisation davon abhalten, die Agentur als mögliches Vertriebskonzept in Betracht zu ziehen. Denn die vielfältigen Vorteile der Agentur sind durchaus erwägenswert. Die Vertriebskostensenkung zählt allerdings nicht dazu. Kurzfassung Der Kölner Rechtsanwalt Uwe Brossette von der Kanzlei Osborne Clarke beleuchtet die Konzepte "echte" und "unechte" Agentur aus rechtlicher Sicht. Sein Fazit: Die Agentur lässt die Vertriebskosten der Hersteller eher steigen.

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