Ausgabe 14-15/2011: Wer zu spät mahnt . . .

Recht + SteuernWer zu spät mahnt . . .Arbeitsrecht E Die Abmahnung und die jüngere Rechtsprechungautohaus-juristen rechtsanwälte G. Haug & PartnerDas kann doch nicht sein!“ In der Praxis sind die anwaltlichen Vertreter immer wieder mit diesem ungläubigen Ausruf eines Arbeitgebers konfrontiert, wenn dieser die Auskunft erhält, dass selbst ein deutlich vertragswidriges Verhalten eines Arbeitnehmers im Einzelfall den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung nicht rechtfertigt. Denn: Voraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung ist grundsätzlich, dass (mindestens) eine vorangehende einschlägige Abmahnung existiert. An einer solchen mangelt es sehr häufig. Nur in Ausnahmefällen, wennselbst bei Unterstellung einer fiktiven Abmahnung ein vertragsgemäßes Verhalten des Arbeitnehmers nicht zu erreichen wäre oderdie Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers so schwerwiegend ist, dass deren Hinnahme durch den Arbeitgeber für jedermann offensichtlich ausgeschlossen ist, kann eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung wirksam ausgesprochen werden. Die jüngere Rechtsprechung hat sich mit der Abmahnung intensiv auseinandergesetzt.Funktion und Inhalt der AbmahnungEine Abmahnung hat drei Funktionen, die Rüge- bzw. Hinweisfunktion: Der Arbeitgeber weist den Arbeitnehmer darauf hin, dass er gegen seine Vertragspflichten verstoßen hat.Warnfunktion: Der Arbeitgeber fordert den Arbeitnehmer zu vertragsgerechtem Verhalten auf und droht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses an.Dokumentationsfunktion: Zwar ist eine Abmahnung formfrei möglich. Jedoch sollte eine Abmahnung schriftlich ausgesprochen werden, um im Streitfall den Nachweis einer korrekten Abmahnung führen zu können.Der Inhalt einer Abmahnung sollte einem dreistufigen Aufbau folgen. Sachverhaltsschilderung: Es sollte das Fehlverhalten des Arbeitnehmers sprachlich so klar niedergelegt werden, dass jeder Dritte, der mit der Angelegenheit nicht befasst war, aus dem Text der Abmahnung das konkrete Verhalten des Arbeitnehmers entnehmen kann. Beispiel: „Am 14.07.2011 sind Sie erst gegen 7.50 Uhr an Ihrem Arbeitsplatz erschienen, am 15.07.2011 erst gegen 7.55 Uhr.“ Vergleich mit den vertraglichen Pflichten: Weshalb ist der geschilderte Sachverhalt nicht mit dem Arbeitsvertrag in Übereinstimmung zu bringen. Beispiel: „Gemäß Arbeitsvertrag sind Sie verpflichtet, jeweils um 7.30 Uhr zum Arbeitsbeginn zu erscheinen. Mit Ihrem Zuspätkommen am 14. und 15.07.2011 haben Sie somit gegen Ihre Vertragspflichten verstoßen.“Kündigungsandrohung: Zum Abschluss der Abmahnung ist der Arbeitnehmer darauf hinzuweisen, dass sich der Arbeitgeber mit dem Vertragsverstoß des Arbeitnehmers nicht zufrieden gibt. Beispiel: „Sollten Sie gegen Ihre vertraglichen Pflichten in einem gleichgelagerten Fall nochmals verstoßen, haben Sie mit Konsequenzen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses bis hin zu einer fristlosen Kündigung zu rechnen.“Wirkung einer unwirksamen AbmahnungEine Abmahnung wird vom Arbeitgeber grundsätzlich in die Personalakte übernommen, allerdings verstößt eine rechtswidrige Abmahnung gegen das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers und ist – gegebenenfalls aufgrund eines Urteils des Arbeitsgerichts – aus der Personalakte zu entfernen. Die Unwirksamkeit einer Abmahnung bedeutet jedoch nicht gleichzeitig, dass (unwirksam) abgemahnte Sachverhalte nicht dennoch bei einem gleichgelagerten späteren Verhalten zur Begründung der Kündigung herangezogen werden können. Nach einem Urteil des Landesarbeitsgerichts (LAG) Rheinland-Pfalz (ZTR 2010, 600) soll bei einer inhaltlich unbestimmten Abmahnung diese trotzdem als Kündigungsgrund genügen, wenn sich aus der Abmahnung im ausreichenden Maße ergibt, was der Arbeitnehmer „tun und lassen“ soll. Im konkreten Fall hatte ein Arbeitnehmer seine Raucherpause nicht abgestempelt. Zwei diesbezügliche Abmahnungen hinsichtlich zweier getrennter Sachverhalte waren zwar unwirksam, weil in der Abmahnung Zeitangaben fehlten. Jedoch war ein dritter Verstoß, der sich räumlich und zeitlich exakt einordnen ließ, für das LAG als Kündigungsgrund ausreichend, da dem Arbeitnehmer vorangehend ausreichend dargelegt worden war, wie er sich zu verhalten hat. Auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat bereits in 2009 (NZA 2009, 1168) ausgeführt, dass es ausreichend ist, wenn der Arbeitnehmer erkennen kann, bei welchem Fehlverhalten aus Sicht des Arbeitsgebers Anlass für eine Kündigung besteht. Das BAG hat trotz „eigentlich“ unwirksamer Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung beispielsweise für zulässig erachtet, wenn eine Abmahnung nur wegen formell fehlender Anhörung des Betriebsrates aus der Personalakte entfernt werden musste.in einer Abmahnung berechtigte und unberechtigte Vorwürfe enthalten waren und sich der neue, zur Kündigung führende Verstoß auf damals berechtigte Vorwürfe bezieht. Sollte es daher in einem Kündigungsrechtsstreit zur Diskussion über die Wirksamkeit einer vorangegangenen Abmahnung kommen, lohnt sich in jedem Fall ein Blick darauf, inwieweit die unwirksame Abmahnung nicht dennoch als Argument für eine konkret ausgesprochene Kündigung heranzuziehen ist. Die juristischen Berater sind gefragt.Der Fall Emmely und die Zukunft der AbmahnungIn den Beiträgen AUTOHAUS Heft 22/09 und Heft 13/10 wurde ausführlich über die Kassiererin berichtet, die in einem Supermarkt Pfandbons unterschlagen hatte, erwischt wurde und die verhaltensbedingte fristlose Kündigung erhielt. Arbeitsgericht und LAG wiesen die Kündigungsschutzklage der Arbeitnehmerin ab. Das BAG sah die Sache anders und gab der Arbeitnehmerin recht. Das BAG hob bei der Interessenabwägung im Urteil insbesondere darauf ab, dass das Arbeitsverhältnis bei 30-jährigem Bestehen bis zur Kündigung „beanstandungsfrei“ verlaufen sei. Das BAG vertrat die Auffassung, dass bei einem länger andauernden beanstandungsfreien Verlauf ein „Vertrauenskapital“ aufgebaut worden sei, das durch eine einzelne und wirtschaftlich gesehen geringfügige Pflichtverletzung nicht zerstört werden könne. Durch diese neue Rechtsansicht des BAG ist das zeitliche Schicksal einer Abmahnung direkt betroffen. War es vormals so, dass eine Abmahnung nur eine begrenzte Dauer in der Personalakte verbleiben konnte – in der Regel längstens ca. zwei Jahre –, so kann dies nicht mehr gelten. Wenn nämlich das BAG von einem langjährig aufgebauten „Vertrauenskapital“ spricht, so muss dem Arbeitgeber gestattet sein, den Gegenbeweis zu führen. Dies kann er jedoch nur dann, wenn er berechtigt ist, eine Abmahnung langjährig in der Personalakte aufzubewahren. Es ist daher jedem Arbeitgeber anzuraten, zukünftig sämtliche Abmahnungen in der Personalakte zu archivieren und auch nicht nach mehreren Jahren beanstandungsfreier Tätigkeit des Arbeitnehmers aus der Personalakte zu entfernen. Rechtsanwalt Rainer Bopp Fachanwalt für Arbeitsrecht kanzlei@raehaug-partner.deKurzfassung1. Eine schriftliche Abmahnung hat drei Funktionen: Rüge- bzw. Hinweisfunktion, Warnfunktion und Dokumentationsfunktion.2. Eine Abmahnung hat inhaltlich bestimmt zu sein. Es muss für jedermann klar ersichtlich sein, welcher Sachverhalt betroffen ist, welche Pflichten verletzt wurden und dass der Arbeitgeber dies im Wiederholungsfall mit einer Kündigung sanktioniert.3. Sogar eine unwirksame Abmahnung kann im Einzelfall bei einem neuen Vertragsverstoß zur Begründung einer verhaltensbedingten Kündigung herangezogen werden. Die juristischen Berater sind gefragt.4. Aus dem Fall Emmely ergibt sich, dass die Arbeitgeber – jedenfalls wirksame – Abmahnungen nicht nach Zeitablauf aus der Personalakte entfernen, sondern für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses dort belassen sollten.Kommentar< Es ist immer wieder festzustellen, dass Arbeitgeber mit einer Abmahnung allzu lange abwarten und viel zu spät nach dem Motto „jetzt reichts“ einen Rundumschlag starten. In einem einzigen Schreiben werden dann im Sinne einer „psychischen Hygiene“ sämtliche tatsächlichen oder nur vermeintlichen (die Schwelle eines bloßen Ärgernis nicht überschreitenden) Verfehlungen aufgelistet und abgemahnt. Allerdings: Die rein formellen Anforderungen an eine wirksame Abmahnung werden von der Rechtsprechung sehr rigoros gehandhabt. Wenn in einer „Gesamtabmahnung“ auch nur ein einziger Teilbereich unwirksam ist, so erstreckt sich die Unwirksamkeit grundsätzlich auf die komplette Abmahnung. Auch für die Abmahnung gilt, dass manchmal weniger mehr ist. Getrennte Sachverhalte sollten deshalb mit getrennten Schreiben abgemahnt werden. Rechtliche Komplikationen werden dadurch vermieden. >

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Wer zu spät mahnt . . .

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